Arraigo laboral

Arraigo laboral: el tiempo cotizado con el recurso de asilo, no computará para solicitarlo

Polémica sentencia del Tribunal Supremo: el tiempo cotizado con el recurso de asilo no computará para solicitar arraigo laboral.

Por: Óscar Casillas Elche. Abogado ICAM.

Esta misma semana, nos encontrábamos con una mala noticia para los extranjeros extracomunitarios que aspiran a regularizarse en España adquiriendo un permiso de residencia.

Desde la reforma de la Ley de Extranjería en el año 2022, uno de los procesos de Extranjería más solicitados por la población extranjera ha sido el permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, o como se le conoce más comúnmente, simplemente como “arraigo laboral”.

Recordemos que antes de la reforma de la Ley de Extranjería del año 2022, el arraigo laboral únicamente se podía solicitar si demostrábamos de forma fehaciente que el ciudadano extranjero había estado trabajando de forma irregular en España, demandaba al empresario o contratista y, el Juez, en sentencia firme, o a través de resolución de la Inspección de Trabajo, reconocía que efectivamente había existido dicha relación laboral.

Paradoja

Tras la reforma, los conceptos cambiaron radicalmente: el arraigo laboral se podría solicitar cuando el extranjero, tras dos años en España, demostrase haber trabajado legalmente en el país durante un mínimo de seis meses con un contrato de un mínimo de treinta horas semanales o, un año, con un contrato de un mínimo de quince horas semanales, es decir, se exige que el ciudadano extranjero haya trabajado de forma regular.

Sin embargo, este proceso tiene sus paradojas. Aunque se debe haber trabajado y cotizado legalmente, la solicitud del permiso de residencia debe realizarse siempre con el ciudadano extranjero en situación de irregularidad en territorio español.

Siguiendo estas bases, parecía que el arraigo laboral era el proceso ideal para que los solicitantes de asilo se regularizaran definitivamente en España, ya que, a través del permiso de trabajo que ofrecía el proceso de asilo, los ciudadanos extranjeros podrían trabajar y, posteriormente, solicitar el permiso de residencia.

Sentencia del Tribunal Supremo

Esto ha sido así hasta principios de este año, cuando el Tribunal Supremo, a través de la sentencia STS nº103/2014 del 24 de enero, ha establecido que el tiempo cotizado a partir de la presentación del recurso contra la denegación del asilo, no computará a efectos de solicitar el arraigo laboral.

Para ser más claros, el único tiempo cotizado que será válido para la Oficina de Extranjería a la hora de conceder el permiso de residencia será el que se realice desde la activación del permiso de trabajo (a los seis meses de solicitarse el asilo) hasta la fecha de denegación del proceso de asilo.

A su vez, respecto a aquellos que se han dado de alta en la Seguridad Social antes de que se cumplieran esos seis meses, deben saber que la Oficina de Extranjería tampoco tendrá en cuenta el tiempo cotizado antes de la activación del permiso de trabajo, entendiendo que se ha cotizado también de forma irregular.

¿Por qué es polémica la sentencia?

Porque desde mi punto de vista, no se está haciendo una interpretación de la Ley que beneficie al extranjero, y explico por qué:

España reconoce que la presentación del recurso contra la denegación del asilo supone que dicha denegación permanece paralizada (suspendida) hasta que la Oficina de Asilo y Refugio o la Audiencia Nacional (depende si se ha presentado recurso administrativo o contencioso administrativo, ya que caben las dos posibilidades) resuelven el recurso y se da una respuesta definitiva.

Este tiempo de suspensión, según la Directiva 2013/33/UE (Directiva de Asilo), supone que el ciudadano extranjero tiene un “tiempo de permanencia” en España que, en ningún caso, es un permiso de residencia, durante el tiempo que dura la tramitación del proceso de asilo.

El artículo 15.3 de la Directiva establece concretamente que el solicitante de asilo tiene derecho a trabajar: “3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación”.

Entendiendo lo que dice la Directiva, el solicitante de asilo, mientras dura la tramitación de su proceso de asilo, tiene derecho a permanecer legalmente en España y, con permiso de trabajo que le permite trabajar legalmente en las mismas condiciones que cualquier otro ciudadano.

Pero, ¿seguro que esto es así en la práctica?

Según lo que ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo, el solicitante de asilo tiene derecho a permanecer en España y trabajar legalmente, es decir, con contrato de trabajo y dado de alta en la Seguridad Social.

Cuando una empresa contrata a un trabajador y le da de alta en la Seguridad Social, dicha empresa debe cotizar por ese trabajador, es decir, abonar todos los meses las cantidades que correspondan a la Seguridad Social.

Pues bien, según la interpretación del Tribunal Supremo, la empresa está en condiciones de cotizar todos los meses por ese trabajador, colaborando con las arcas del Estado, pero, dicha cotización, que no olvidemos que sale del trabajo del ciudadano extranjero, no es tenida en cuenta a la hora de regularizarse en España.

Y es que, para el único órgano cuya cotización realizada bajo el recurso de asilo no es válida o tenida en cuenta, es la Oficina de Extranjería, es decir, en lo referente a la regularización del extranjero en España, sin embargo, no hay que olvidar que, a efectos de la Agencia Tributaria, la cotización es perfectamente válida y por tanto, tendrá que presentarse la declaración de la renta.

A modo de aclaración: la cotización es válida en tanto en cuanto supone un beneficio económico para el Estado pero, niegan el derecho a regularizarse en base a esas cotizaciones.

Desde luego, el punto de vista del Tribunal Supremo es, cuanto menos, polémico.

A pesar de esto, se debe enviar un mensaje tranquilizador a la población extranjera en España ya que, las cotizaciones, como digo, no son válidas únicamente para la Oficina de Extranjería, pero, en ningún caso se pierden, computando para una futura pensión de jubilación… por lo menos hasta nueva orden.

¿Qué efectos tendrá la sentencia?

El Tribunal Supremo es el tribunal de grado más alto, motivo por el cual, las Oficinas de Extranjería aplicarán la doctrina que consta en la sentencia.

Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo no tiene fuerza de ley por lo tanto, en algún momento podría surgir otra sentencia que la contradiga aunque suele ser poco usual que cambie de opinión.

¿Cómo afectará a los solicitantes de asilo?

Para una parte de los solicitantes de asilo supondrá un retraso en sus solicitudes de residencia, ya que, habrá una parte de las cotizaciones que no serán tenidas en cuenta y les costará un mayor trabajo llegar a los seis meses o un año de cotización.

Incluso, para aquellos que ya han presentado el recurso y no cuentan con el mínimo cotizado, ya no podrán solicitar el arraigo laboral, debiendo regularizarse a través de otros procesos.

Sin embargo, se abre un halo de esperanza, ya que, actualmente, la renovación del asilo (tarjeta roja) se está dando por un año cuando anteriormente se daba sólo por seis meses, de manera que, por un lado, se ha endurecido el arraigo laboral pero, por otro lado, se están dando más facilidades para que los solicitantes de asilo coticen más tiempo en situación regular.


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